Estudio Ortiz, Garcia & Asociados

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15/07/2017

Derechos laborales de las mujeres embarazadas.

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Mediante la Ley N° 26513 (Modifica la Ley de Fomento del Empleo) se establece un único régimen laboral tanto para varones como para mujeres, con algunas excepciones vinculadas básicamente a la función social y biológica de la maternidad, entonces a lo largo de nuestro articulo veremos algunos de los dispositivos legales que conceden derechos específicos a las mujeres trabajadoras que tienen la condición de madres.

1.- Protección a la madre trabajadora contra el despido nulo.

Tenemos como base legal que nuestra  Constitución señala en su Artículo 2º inciso 2 que: “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Asimismo, establece en sus Artículos 23º y 27º que el Estado protege a la madre trabajadora y que el trabajador goza de “adecuada protección contra el despido arbitrario” respectivamente.

De igual manera, tenemos que el inciso e) del artículo 65º del DL. N° 728 (Ley de Fomento del Empleo) considera que: “Es nulo el despido que tenga por motivo, el embarazo si el despido se produce dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto”, este panorama cambio con la publicación de la Ley Nº 27185, concordante con el Artículo 29º inciso e) del TÚO de la Ley 728 (DS 003-97-TR) establece que: “Es nulo el despido que tenga por motivo: e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir, cabe precisar que  es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.” (Modificado por el por el Artículo 1 de la Ley N° 30367).

2.- Beneficio al Descanso pre y post natal.

Es uno de los primeros derechos concedidos a favor de una madre en actividad laboral que permite el descanso pre y post natal, el cual se encuentra regulado por la Ley Nº 26644 (modificada por la Ley N° 27402 y complementada por la Ley Nº 27606) y su  reglamento D.S. N° 005-2011-TR de aplicación en los sectores público y privado.

De acuerdo con esos dispositivos legales la madre en actividad laboral tiene derecho a lo siguientes beneficios; a) Descanso por 90 días: La trabajadora gestante tiene derecho a gozar de 45 días de descanso pre natal y 45 días de descanso post natal, cabe precisar que el descanso post natal se extenderá por 30 días naturales adicionales en los casos de nacimiento múltiple; b) Adelanto y retraso del parto: En los casos en los que se produjera el adelanto del alumbramiento respecto de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso pre natal, los días de adelanto deberán acumularse al descanso post natal. Asimismo, cuando el alumbramiento se produjera después de la fecha probable de parto, los días de retraso deberán ser considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y serán pagados como tales; C) Postergación del descanso: La trabajadora puede decidir que el goce del descanso pre natal sea diferido parcial o totalmente, y acumulado al post natal.

Para ello, deberá comunicar su decisión al empleador con una antelación no menor de 2 meses a la fecha probable del parto, adjuntado el informe médico que certifique que dicha postergación no afectará su salud ni la del concebido. Esta postergación no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo acuerdo con el empleador; d) Goce del descanso vacacional: Las trabajadoras gestantes tienen derecho a que el período de descanso vacacional por récord cumplido y vencido pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de concluido el descanso post natal, siempre y cuando comunique tal decisión a su empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce del descanso vacacional. Además, durante estos períodos de descanso la madre trabajadora podrá gozar de los subsidios que otorga la seguridad social, es decir, el subsidio por pre y post natal y el subsidio por lactancia, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en las normas pertinentes.

3.- Subsidios por maternidad y lactancia.

La Ley N° 26790, Ley de modernización de seguridad social en salud, y su posterior modificación dispuesta por la Ley N° 28791 establecen los derechos de subsidios. 

El subsidio por maternidad es aquel monto de dinero que se entrega a las trabajadoras afiliadas al Seguro Social de Salud, con ocasión de su alumbramiento. Es percibido durante un período de 90 días consecutivos que se dividen en prenatal (45 días antes del parto) y postnatal (45 días después del parto).

El subsidio por lactancia, según el D.S. N° 020-2006-TR se otorga en dinero, con el objeto de contribuir al cuidado del recién nacido, de acuerdo a las normas que fija Essalud. En caso de parto múltiple se reconoce un subsidio adicional por cada hijo.

4.- Permiso por lactancia

Actualmente regulado por la Ley Nº 27240 (modificado por Ley Nº 27591 y Ley N° 28731) en concordancia con la Ley Nº 27403, la madre en su actividad laboral al término de su período de descanso post natal tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo tenga 1 año de edad. Este permiso podrá ser fraccionado en 2 tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral. Cabe precisar que la oportunidad del goce de este descanso será acordada por el empleador y la trabajadora.

Además, la hora diaria de permiso por lactancia materna se considerará como efectivamente laborada para todo efecto legal, inclusive para lo relativo al goce de la remuneración correspondiente. Se debe de tener en cuenta que este beneficio no puede ser compensado ni sustituido por ningún otro, y no afecta los mayores beneficios otorgados sobre esta misma materia por ley específica, pacto colectivo o costumbre reconocida.

5.- Protección a la mujer gestante en labores de riesgo

Mediante la Ley N° 28048 se estableció que las mujeres gestantes tienen el derecho de solicitar al empleador no realizar labores que pongan en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el feto durante el período de gestación. 

El empleador, después de tomar conocimiento de lo solicitado, debe asignar a la mujer gestante labores que no pongan en riesgo la salud y/o desarrollo normal del embrión y el feto durante el período de gestación, sin afectar sus derechos laborales. Esta norma fue reglamentada por el D.S. N° 009-2004-TR.

6.- Modalidades formativas laborales

En la Ley N° 28518, Ley de Modalidades Formativas Laborales, y su reglamento  D.S. N° 007-2005-TR, establecido algunas normas para fomentar la contratación de jóvenes madres con responsabilidades familiares. En efecto, con relación a los convenios de formación laboral juvenil y en los de actualización para la reinserción laboral, se han establecido límites a la cantidad de beneficiarios que pueden acceder a estas modalidades formativas en una empresa.

7.- Implementación de lactarios en instituciones del sector público

La Ley N° 29896 estableció la obligación de implementar lactarios en instituciones de los sectores público y privado en las que laboren 20 o más mujeres en edad fértil.

Finalmente, los derechos laborales de la mujer en su calidad de madre se encuentran protegidas por nuestro ordenamiento jurídico, de ser el caso de sentir que ha sido víctima de despido a causa de su embarazo contáctese con nosotros o con su asesor legal de su mayor confianza, lo más pronto posible, no solo porque lo podemos ayudar a determinaremos si su despido califica como nulo, arbitrario, injustificado o fraudulento, dado que de ello dependerá si Ud. tiene o no  derecho a reposición en su empleo o a pago de indemnización por despido. Sino porque existe la necesidad de computar los días para poder determinar si Ud. se encuentra en el plazo legal para impugnar su despido.